LICENÇA MATERNIDADE DAS SERVIDORAS PÚBLICAS

Na última quinta-feira, dia 10 de março de 2016, mais um avanço no que diz respeito aos direitos dos Adotantes foi implementado pelo Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao que já é preconizado na Constituição.

Fato é que a Constituição acabou com a discriminação entre os filhos adotivos e biológicos, devendo ser respeitados os direitos decorrentes da nossa ordem jurídica. In verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

• 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

E segundo a Lei 10.421/02 os benefícios da licença maternidade e salário maternidade se estendem também à mãe adotiva.

Conforme previsto na CR/88, alguns dos direitos previstos na CLT se estendem aos servidores públicos. Neste sentido, a Constituição prevê em seu art. 7° a respeito dos benefícios das trabalhadoras brasileiras à licença maternidade.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Por sua vez o art. 39, § 3°, prevê expressamente que estes direitos são aplicados aos Servidores Públicos:

• 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

No de 2009 a Lei Federal 12.010 acabou com a gradação da Licença à Adotante de acordo com a idade da criança/adolescente Adotando, sendo a redação vigente atualmente nos seguintes termos:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Ou seja, não existe mais nenhum amparo legal para diferenciação do prazo de licença maternidade pelo critério de idade. O ECA preconiza em seu art. 2°:

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

No caso concreto julgado pelo STF, foi impetrado um Mandado de Segura por servidora pública federal que obteve a guarda provisória para fins de adoção e realizou o requerimento de licença maternidade adotante à administração pública. A licença maternidade foi deferida no montante de 30 dias, prorrogado por mais 15 dias como base na legislação vigente (que se encontra desatualizada).

A decisão administrativa ia de encontro à previsão legal que assegura a licença maternidade de 120 dias, fazendo uma discriminação entre a gestante e a adotante. Deste modo, o remédio constitucional apresentado pela Adotante teve por objeto a prorrogação dessa licença por mais 60 dias, com fulcro na Lei 11.770/2008.

Nas instâncias inferiores, havia sido declarado que os direitos da mãe adotante são diferentes dos direitos da mãe gestante, o que foi rechaçado pelo STF, conforme voto do Relator Luís Roberto Barroso. O Ministro levou em consideração a promoção da adoção tardia ao prolatar o seu voto, senão vejamos:

“Se quanto maior é a idade maior é a dificuldade de adaptação da criança à nova família e se o fator mais determinante da adaptação é a disponibilidade de tempo dos pais para a criança, não é possível conferir uma licença maternidade menor para o caso de adoção de crianças mais velhas”

“Portanto, nada na realidade das adoções e muito menos na realidade das adoções tardias indica que crianças mais velhas precisem de menos cuidados ou de menos atenção do que bebês. É justamente o contrário”

Em seu voto, foi fixada a seguinte tese, para fins de aplicação da repercussão geral:

“Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”.

Portanto, em caso de indeferimento da licença maternidade à adotante em consonância com a licença da gestante é possível apresentar um recurso na esfera administrativa com estes argumentos, o que não gera prejuízo para instauração de procedimento judicial fundada na decisão do STF.

Larissa Machado